발기인

발기인(發起人)이란 주식회사나 협동조합 등 법인을 설립할 때 관여하는 사람들 의미하며, 발기인조합을 기점으로 설립 활동을 시작한다.[3]

기본적으로 주식회사는 다음의 과정을 거쳐야 정식으로 설립된다.

인적 회사를 기준으로 하는 합명회사와 합자회사[4]와 달리, 물적회사인 주식회사의 경우에는 법인 설립에 있어 물적 자본의 확보가 매우 중요한데, 발기인 제도는 여기서 물적 자원을 확보하는 데에 목적을 두는 것이다.

상법상 정관에 기재된 발기인만이 법적 발기인으로 인정된다. 이 외에 정관으로서 이름을 기재하고 실질적으로 관여한 사람들은 엄밀히 말해 발기인은 아니고, 유사발기인으로 취급된다.

발기인의 자격에는 별도의 제한이 없다. 단순 자연인뿐만 아니라 법인 역시 발기인이 될 수 있으며, 제한능력자도 발기인이 가능하다. 발기인의 인원에는 제한이 없기 때문에[5], 1인 이상이라면 회사 설립 절차에 문제가 없으며, 설립 절차 중에 1명이 사망하여도 나머지 발기인이 설립을 진행하면 된다. 그러나 1인 발기인이 사망하면 새로운 발기인이 처음부터 절차를 다시 밟아야 한다.

발기인은 주주(사원)와 구분된다. 정확히, 회사가 설립되기 전에는 발기인의 지위에 있고, 회사가 완전히 설립된 뒤에는 주주의 지위를 갖는다. 따라서 발기인은 모두 주주가 되지만, 모든 주주가 발기인이 되지는 않는다. 특히 모집설립의 경우에는 발기인이 아닌 주주가 존재할 수 있다.

설립에는 크게 발기설립과 모집설립으로 나뉜다.

발기설립은 발기인만이 발행주식을 인수하고 인수대금을 회사에 납입하는 것을 의미하고, 모집설립은 발기인뿐만 아니라, 발기인 이외의 자에게 발행주식을 인수하게 하고 자금을 납입받아 회사를 설립하는 것을 의미한다.

발기설립은 제293조~제300조, 모집설립은 제301조~제307조에서 규정하고 있다.

발기(發起)란 발기인이 자금을 납입하여 회사의 물적 자본을 출자하는 것을 의미한다. 모든 발기인은 최소 1주라도 매수할 필요가 있다. 이는 모집설립에서도 마찬가지이며, 따라서 발기인은 최초의 주주가 된다.

출자의 방식은 금전출자와 현물출자 두가지가 있다. 금전출자의 경우에는 현금·예금·어음·수표 등이 모두 가능한데, 어음·수표의 경우에는 실제 지급이 있어야 유효한 납입으로 인정된다.(76다943) 납입 대상이 되는 은행은 발기인이 지정한다. 현물출자와 구분하는 상법의 취지에 맞추어 대물변제나 경개의 방식은 인정되지 않는다. 금전출자를 하면 은행이 납입금보관증명서를 발급해준다.

현물출자를 하는 발기인은 납입하는 재산에 맞추어 출자 목적인 재산을 양도하면 된다. 일반적으로 동산은 인도, 부동산은 등기, 유가증권의 경우 배서나 교부 등으로 이루어지며, 특허권과 같은 권리는 등록의 방식으로 이루어진다. 실제로 등기·등록을 할 필요는 없고, 이러한 서류를 교부한 시점에서 납입의무를 다한 것으로 본다. 왜냐하면 출자 당시에는 아직 법인이 정식으로 설립되지 않았으므로, 허구의 법인 명의로 등기·등록하기에는 절차상 까다롭기 때문이다. 따라서 서류를 교부받고 난 뒤에, 실제로 설립된 이후에 회사 명의로 재산을 바꾸는 것이다.

현물출자는 금전출자와 달리, 그 가치를 측정하기 쉽지 않다. 일단 상법에서는 정관에 따라 부여할 주식의 수를 정하라고 하고 있다.(제290조) 그렇다면 현물출자의 가치를 측정하는 것이 문제가 될텐데, 후술할 검사인이 현물출자의 실제 납입과 그 가치에 대해서 조사한 뒤 법원에 보고한다. 만약 법원이 조사보고서를 확인하고 현물출자와 관련된 사항이 현저히 부당하다고 판단한다면 이를 변경할 수 있다. 자세한 내용은 후술.

주식을 인수했으나 출자를 하지 못했다면 그 시점에서 설립절차는 중단된다. 만약 이러한 하자를 무시하고 설립한 경우에는 금전출자의 경우에는 다른 발기인이 연대하여 납입담보책임을 지지만, 현물출자의 경우에는 납입담보책임을 지는 것은 무의미하다. 제3자가 현물의 납입을 대신할 수 없기 때문이다. 따라서 회사의 설립에 하자가 있는 것으로 보아 새롭게 회사 설립 절차를 다시 밟아야 한다. 금전출자에도 미납입 정도가 중대하다면 설립무효의 사유가 있는 것으로 본다.

발기설립 절차 중에 위의 금전출자와 현물출자 등이 모두 완료되면 발기인은 이사와 감사를 선임한다. 선임 방식은 일반적인 주주총회와 크게 다르지 않다. 1주가 1의결권을 갖고 과반수의 의결을 통해 선임한다. 이후 선임된 이사들은 설립등기 전까지 대표이사를 선임하게 된다.(제317조)

이사와 감사가 취임 이후에 해야할 일은 회사설립에 관한 사항이 법령에 어긋났는지 조사하는 것이다. 그런데 발기인이었던 자는 여기에 참여할 수 없다. 발기인이 검사 절차에 참여하면 위법사항에 대해서 은폐할 위험성이 있기 때문이다. 만약 모든 이사와 감사가 발기인이었다면, 공증인 조사·보고를 하게 된다.

보다 핵심적인 조항은 제299조 제4항의 검사인의 선임이다. 검사인은 법원에 의해 선임되며 회사의 주요사항에 대해 조사한다.

주요 조사대상은 변태설립사항이다. 구체적으로 발기인이 받을 특별이익, 현물출자자가 받을 이익, 회사 성립 후 자산 양도자의 약정내용, 회사가 부담할 설립비용과 발기인의 보수액이 변태설립사항이다. 특히 변태설립사항의 경우, 발기인이 이 조항을 악용하여 부당이익을 챙길 수 있기 때문에[6], 철저하게 조사하는 편이다. 예외적으로 현물출자와 자산양도의 비율이 총 주식의 20% 이하인 경우나 현물출자가 거래소에서 거래되어 쉽게 가격을 측정할 수 있는 경우에는 이러한 조사를 거치지 않는다.

검사인은 위의 사항을 조사하고 조사보고서를 작성하며, 이를 법원에 보고하고 발기인에게 조사보고서를 나눠준다. 만약 발기인이 조사보고서의 내용과 다르다고 생각하는게 있다면 이에 대한 설명서를 법원에 제출할 수 있다.

법원이 조사보고서의 내용을 확인하고 변태설립사항에 의한 사항이 부당하다고 판단할 경우에는 이를 변경해서 발기인에 통고한다. 발기인은 여기에 불복하여 주식의 인수를 취소할 수 있으며, 이 때에는 정관 자체를 취소된 범위만큼 변경하여 설립절차를 그대로 속행할 수 있다. 만약 취소한 주주가 없다면 그대로 정관으로 인정된다.

모집설립은 발기인뿐만 아니라, 발기인 이외의 자에게 발행주식을 인수하게 하고 자금을 납입받아 회사를 설립하는 것을 의미한다. 모집설립이라고 해도 발기인이 주식을 아예 인수하지 않을 수는 없고, 최소 1주라도 인수해야 한다.

모집설립은 크게 일반투자자들을 대상으로 하는 공모와 개인적인 지인에게 대상으로 하는 사모로 나뉜다. 어떠한 방식이든 투자자를 모집했다면 이 투자자들은 청약을 통해 주식을 배정받게 된다. 청약과 주식대금의 납입은 굳이 같이할 필요는 없으나 대부분의 경우 납입금액의 전부를 청약증거금으로 납부하는 것이 관행이다. 따라서 보통은 납입절차를 굳이 거치지 않고 모집설립을 완료하게 된다.

청약도 민법상 청약과 크게 다르지 않으므로 흠 있는 의사표시에 의하여 취소될 수 있다. 그러나 예외적으로 제107조 비진의의사표시의 단서에 의한 무효[8]는 인정되지 않는다. 이는 주식청약이 다른 계약과 비교해서 그 법적 안정성이 중대하게 인정되는 계약이기 때문이다.

주식의 배정은, 주식인수인이 청약을 한 경우 발기인이 원하는 만큼 주식을 배정하는 것을 의미한다. 청약된 내용과 다르게 배정할 수 있으며, 이를 주식배정자유의 원칙이라고 한다. 따라서 청약계약서에서는 100주라고 적었어도 실제로는 10주만 배정받을 수도 있다.

아무튼 이렇게 주식의 배정을 받게 된다면 주식대금을 납입하면 된다. 발기설립과 동일하게 전액납입이 원칙이며, 납입이 이루어지지 않았을 경우에는 권절차에 의하여 주식 청약자의 지위를 잃게 된다. 이렇게 미납입이 되면 발기인은 다시 주주를 모집할 수 있으며, 이와는 별도로 미납입 투자자에 대한 손해배상도 청구가 가능하다. 그러나 앞서 이야기한 것처럼 대부분의 경우 청약증거금이 납입금이 되기 때문에 이런 상황은 잘 발생하지 않는다.

이 외의 규정은 발기설립의 경우와 같다. 발기인이 납입할 은행을 지정하고 거기에 주식인수인들이 인수가액을 납입하면 되는 방식이다.

모집설립 시에 발기인 및 주식인수인으로 구성된 의사결정기관이다. 발기인만으로 설립되는 발기설립에서는 발기인조합이 그냥 의사결정기관이 되지만, 모집설립에서는 외부의 투자자 역시 주주의 지위에 있게 되기 때문에 이들의 의사를 반영해야 하기 때문이다.

기능은 발기설립 시의 발기인조합과 크게 다르지 않다. 현물출자에 대한 변태설립사항에 대한 조사 규정도 같고, 이사와 감사를 선임할 수 있는 것도 같다. 이 외에도 발기인조합과 같이 정관을 변경하거나 변태설립사항도 할 수 있다. 다만, 창립총회 의결에 의결권의 3분의 2 이상 및 인수 주식의 2분의 1 이상이 필요한 것으로 주주총회 특별결의의 요건보다 강화되었다.[9]

성적인 의미의 발기와 발음이 같지만 발기(勃起)와는 당연히 상관 없다. 야사 중에는 이를 이용한 말장난이 있다. 조선 세종 시절에 내시들이 노조 비슷한 걸 만들려고 하자 세종이 '발기인이 없는데 어떻게 노조를 만들겠냐?'며 시크하게 씹었다고 한다. 정관이 없어서 안 된다는 버전도 있으며 아쉬운 일이 있어도 사정도 안 된다.

이 발기인들이 모여 창립 행사를 여는 것이 발기인대회다. 예전에는 발기대회라는 이름으로 행사를 개최하였는데 하필 그 동음이의어 때문에 잘못하면 그걸 하는 대회로 오인되어 밈화되는 일이 많았다. 그래서 그런 오해를 불식시키기 위하여 최근에는 발기인대회라고 표현하는 경우가 많다.

당연히 현대에 와서는 펀치라인으로 써먹는다. 씨잼의 <아름다워> 가사 중 지코가 피처링한 부분을 보면 여자도 발기시키는 립서비스라는 표현이 있다. 아마 동음이의어가 많다는 점 때문에 19금을 먹지 않은 듯하다.

드라마 야인시대 63화에서도 서북청년회가 발기 대회를 갖기로 해서 명동파가 경호를 서 주는 이야기가 나오는데 야인시대 패러디물의 제작이 활발해지면서 이 대사도 주목받아 패러디가 만들어졌다.

내란죄는 내란수괴와 내란중요임무종사죄 죄목이 적용되는 기준이 이 발기인에 있었고 중요 역할을 했느냐의 여부다. 그냥 감투쓰고 바지사장 자리에 않았다고 내란수괴가 되지는 않는다.

북한에서는 '발기에 의하여'라는 말처럼 이 사전적 의미의 발기라는 단어를 많이 사용하여 '김정은 발기'라고 검색하면 북한의 각종 사업을 확인할 수 있다. 양덕온천 준공식에 대한 북한 조선중앙통신의 보도에서는 '경애하는 최고령도자 김정은동지께서 그 누구도 생각하지 못했던 온천욕과 스키타기,말타기를 함께 할수 있는 휴양지의 개발을 발기하시고 최고의 질적수준에서 하도록 건설 전 과정을 정력적으로 이끌어주신데 대하여 언급하였다.'고도 하였다.