Ing. Carmelo Dellisanti - Nuovo Codice dei Contratti Pubblici - Parte 2

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I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004
Art. 44 (Accertamento dell’idoneità e scelta dei
partecipanti)
“L’aggiudicazione degli appalti avviene […] previo
accertamento dell’idoneità degli operatori economici non
esclusi in forza degli articoli 45 e 46, effettuato dalle
amministrazioni aggiudicatrici conformemente a criteri
relativi alla capacità economica e finanziaria, alle
conoscenze od alle capacità professionali e tecniche di
cui agli articoli da 47 a 52 […].*
* In precedenza, analoga disposizione era contenuta nell’art. 18 della
direttiva 93/37 (lavori), nell’art. 23 della direttiva 92/50 (servizi) e nell’art.15
della direttiva 93/36 (forniture)

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Art. 45 elenca le cause di esclusione dalla
partecipazione ad un appalto pubblico (condanne per
particolari reati; fallimento ed altre situazioni di
accertato dissesto; pendenza di procedure concorsuali;
errore grave nell’esercizio dell’attività professionale;
irregolarità in materia di contributi sociali e di tasse,
false dichiarazioni ….)
Art. 46 delinea il requisito “generale” dell’iscrizione
dell’operatore economico nell’albo professionale o nel
registro commerciale

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Art. 47 si occupa dei requisiti di capacità economica e
finanziaria, indicandone le relative referenze (dichiarazioni
bancarie; bilanci; fatturato globale e, se del caso, nel
settore di attività oggetto dell’appalto)
Art. 48 si occupa delle capacità tecniche e
professionali, indicandone i relativi mezzi di prova (elenco
dei lavori/servizi/forniture effettuati; elenco di quelli
principali e certificazioni dei relativi committenti; elenco dei
tecnici di cui disporrà l’imprenditore; descrizione
dell’attrezzatura tecnica e delle misure per la garanzia
della qualità, titoli di studio e professionali; organico medio
annuo; … )

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Art. 49 modalità di attestazione del rispetto delle
norme in materia di garanzia della qualità
(certificazione dei sistemi della qualità basati sulla
serie delle norme europee)
Art. 50 modalità di attestazione del rispetto delle
norme di gestione ambientale (certificazione del
sistema comunitario di ecogestione e audit – EMAS)
Art. 51 possibilità di invito degli operatori
economici ad integrare o chiarire i certificati ed i
documenti presentati a norma degli artt. da 45 a 50

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Art. 52 (Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e
certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o
privato)*
“1. Gli Stati membri possono instaurare elenchi ufficiali di
imprenditori, di fornitori, o di prestatori di servizi riconosciuti
oppure una certificazione da parte di organismi pubblici o
privati.
2. Gli Stati membri adeguano le condizioni di iscrizione su tali
elenchi nonché quelle del rilascio di certificati da parte degli
organismi di certificazione all’articolo 45 […] 46 […] 47 […]
48 […] 49 e, se del caso, 50.”
* In precedenza, analoga disposizione era contenuta nell’art. 29 della direttiva 93/37
(lavori), nell’art. 35 della direttiva 92/50 (servizi) e nell’art. 25 della direttiva 93/36
(forniture) …. segue

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Art. 52 (Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e
certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o
privato) …. segue
“3. L’iscrizione in un elenco ufficiale, certificata dalle autorità
competenti o il certificato rilasciato dall’organismo di
certificazione, costituisce per le amministrazioni
aggiudicatrici degli Stati membri una presunzione di
idoneità ai soli fini dell’articolo 45 […] 47 […] 48.
4. I dati risultanti dall’iscrizione negli elenchi ufficiali o dalla
certificazione non possono essere contestati senza
giustificazione. Per quanto riguarda il pagamento dei
contributi […] e […] delle imposte e tasse, per ogni appalto
può essere richiesta un’attestazione supplementare […].”

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I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38)
“1. Sono esclusi dalle procedure di affidamento delle
concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi,
né possono essere affidatari di subappalti e non
possono stipulare i relativi contratti i soggetti :
[…].”
La norma sostanzialmente ripropone il contenuto
dell’art. 75 del DPR 554/1999, integrato con alcune
fattispecie d’illecito previste dall’art. 45 della direttiva
18/2004

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CONTRATTI (art. 38, lett. a)
L’INSUSSISTENZA DELLO STATO DI FALLIMENTO, DI
LIQUIDAZIONE COATTA, DI CONCORDATO PREVENTIVO
La disposizione delinea il requisito “generale” costituito dallo “stato di
affidabilità economica” dell’operatore e che consiste nell’assenza di stati
dichiarati di:
◼ fallimento;
◼ liquidazione coatta amministrativa;
◼ concordato preventivo.
Diversamente dall’art. 75 del DPR 554/1999 non viene richiamata
l’amministrazione controllata (fattispecie soppressa dall’art. 147, comma
2, del D. Lgs. 9.01.2006, n. 5)
Diversamente dall’art. 17 del DPR 34/2000 non vengono richiamate:
◼ l’amministrazione straordinaria;
◼ le vicende, anche volontarie, di liquidazione o di cessazione
dell’attività imprenditoriale.

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CONTRATTI (art. 38, lett. a)
L’INESISTENZA DI PROCEDURE CONCORSUALI PENDENTI
A differenza delle fattispecie descritte in precedenza, in questo caso è
richiesta la “pendenza” di una procedura per la dichiarazione di:
◼ fallimento;
◼ liquidazione coatta amministrativa;
◼ concordato preventivo.
Anche in questo caso, non vengono più indicate quale requisito generale
l’assenza di procedure in corso per la dichiarazione di:
◼ amministrazione controllata (fattispecie soppressa dall’art. 147, comma
2, del D. Lgs. 9.01.2006, n. 5);
◼ amministrazione straordinaria.
Secondo l’Autorità LL.PP. (deliberazione 144/2004) una procedura
concorsuale non può ritenersi formalmente aperta con il deposito del
ricorso per la relativa ammissione, ma solo con l’emissione del decreto
del Tribunale che dichiara l’ammissibilità della domanda.

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CONTRATTI (art. 38, lett. b)
L’ASSENZA DI PROCEDIMENTI IN CORSO PER L’APPLICAZIONE
DI “MISURE ANTIMAFIA”
La causa di esclusione consiste nella pendenza di un “procedimento
per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3
della legge 27.12.1956, n. 1423, o di una delle cause ostative previste
dall’art. 10 della legge 31.05.1965, n. 575”
Quali sono le “misure antimafia” richiamate dalla norma?
◼ sorveglianza speciale della p.s.; divieto di soggiorno o obbligo di
soggiorno in un determinato comune (art. 3 legge 1423/1956);
◼ divieto di ottenimento o decadenza da licenze di polizia, di
commercio, da iscrizioni in albi di appaltatori di opere o di forniture
pubbliche, da contratti di appalto o subappalto riguardanti la P.A. (art.
10 legge 575/1965)
Si vedano le determinazioni dell’Autorità LL.PP.16-23/2001 e 13/2003

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Ulteriori fattispecie rilevanti (Autorità LL.PP.:determinazione
13/2003)*
❑ condanna con sentenza definitiva, oppure confermata in appello, per
uno dei delitti di associazione di stampo mafioso ex art. 51, comma 3
bis, c.p.p. (art. 10, comma 5, ter, L.575/65);
❑ avvenuta irrogazione della misura di prevenzione (art. 10, comma 2,
L.575/65);
❑ l’"informazione supplementare atipica” (art. 4,D.Lgs 490/94)
* La determinazione si riferisce espressamente alla causa di esclusione ex
art. 75, c. 1, lett. b), DPR 554/1999

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La “pendenza” del procedimento “antimafia”
Il procedimento è da ritenersi “pendente” quando sia avvenuta
l’annotazione della richiesta dell’applicazione della misura di
prevenzione nei registri di cui all’art. 34 della legge 19.03.1990, n. 55,
tenuti dalle segreterie delle Procure della Repubblica presso le
Cancellerie dei Tribunali.
La documentazione comprovante l’iscrizione nei registri è rappresentata
dal certificato dei carichi pendenti.
I soggetti interessati
Il titolare dell’impresa individuale, tutti i soci nel caso di Snc, i soci
accomandatari nel caso di Sas, gli amministratori muniti di
rappresentanza per altre Società e per i Consorzi, in tutti i casi anche il
direttore tecnico

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CONTRATTI (art. 38, lett. c)
LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI
ASSIMILATI
Provvedimenti rilevanti:
◼ sentenze di condanna passate in giudicato;
◼ decreti penali di condanna (così già l’Autorità LL.PP. determ. 13/2003)
◼ sentenze di applicazione della pena su richiesta (c.d. “patteggiamento”)
Soggetti interessati:
◼ il titolare e il direttore tecnico nel caso dell’impresa individuale
◼ il socio e il direttore tecnico nel caso di Snc
◼ il socio accomandatario e il direttore tecnico nel caso di Sas
◼ l’amministratore munito di rappresentanza e il direttore tecnico negli altri
tipi di Società e nei Consorzi
Rilevano anche i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la
data di pubblicazione del bando, qualora l’impresa non dimostri di aver
adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente
sanzionata (ad es.: azione di responsabilità ex art. 2393 c.c.).

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ASSIMILATI
I provvedimenti giurisdizionali debbono riguardare “reati gravi in danno
dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”
Tipologia dei reati che incidono sulla moralità professionale *
◼ Reati contro la pubblica amministrazione;
◼ Reati contro l’ordine pubblico;
◼ Reati contro la fede pubblica;
◼ Reati contro il patrimonio
* (così: art. 27, comma 2, lett. q), DPR 34/2000; Circolare Ministero
LL.PP. 1.3.2000 n.182/400/’93; determinazioni Autorità LL.PP. 56/2000,
16-23/2001, 13/2003, 6/2004)

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ASSIMILATI
Il criterio dell’ ”equo apprezzamento”
La Stazione appaltante deve tener presente, ai fini dell’accertamento
del requisito generale di qualificazione (assenza della causa di
esclusione):
◼ dell'elemento psicologico del reato (dolo, colpa grave, colpa
semplice)
◼ della gravità del fatto, sulla base, ad esempio, delle relative
conseguenze dannose sulla persona offesa
◼ delle eventuali recidive
◼ del tempo trascorso dalla commissione del fatto per il quale è stata
pronunciata la sentenza penale di condanna o di patteggiamento o il
decreto penale di condanna

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ASSIMILATI
Costituiscono sempre causa di esclusione dalle gare e di impedimento alla
stipula dei contratti di concessione, di appalto e di subappalto, per cui le
stazioni appaltanti non dispongono al riguardo di alcun potere di
apprezzamento discrezionale, le condanne, con sentenza passata in
giudicato, per i seguenti reati richiamati dall’art. 45, paragrafo 1, della
direttiva 2004/18:
◼ partecipazione a un organizzazione criminale (associazione per
delinquere: art. 416 c.p.; associazione di stampo mafioso: art. 416-bis c.p.)
◼ corruzione (corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio: art. 319 c.p.)
◼ frode che lede gli interessi delle Comunità europee (malversazione: art.
316 c.p.; indebita percezione di erogazioni pubbliche: art. 316-ter c.p.;
truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche: art. 640-bis
c.p.; indebito conseguimento di contributi comunitari; art. 2, legge
23.12.1986, n. 898)
◼ riciclaggio (riciclaggio: art. 648-bis c.p.)

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ASSIMILATI
Le Stazioni appaltanti non dispongono di poteri di apprezzamento
discrezionale neppure nelle ipotesi previste dall’art. 38, lett. m), del
D.Lgs. 163/2004:
◼ reati che comportano l'incapacità di contrarre con la pubblica
amministrazione (art. 32, quater del c.p.)
◼ reati che comportano tale sanzione interdittiva a carico dell'impresa
(ai sensi del D.Lgs. 231/2001)
In questi casi l’effetto ostativo alla qualificazione o all’ammissione alla
singola gara è già sancito dalle disposizioni che disciplinano la “pena
accessoria” o la “sanzione amministrativa” a carico della persona
giuridica.
Il Codice dei contratti pubblici ha esplicitato con specifica norma
quanto già evidenziato dall’Autorità LL.PP. (determinazione 13/2003)

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ASSIMILATI
Efficacia “sanante”
◼ della riabilitazione (causa di estinzione della pena ex art. 178 c. p.),
pronunciata dal giudice di sorveglianza, su istanza del condannato,
una volta trascorsi 5 anni (10 anni nel caso di recidivi) dall’esecuzione
della pena principale;
◼ dell’estinzione del reato, disposta con ordinanza dal giudice
dell’esecuzione (art. 676 c.p.p.), nel caso di “patteggiamento”, quando
siano trascorsi 5 anni (nel caso di delitto) e 2 anni (nel caso di
contravvenzione), senza commissione di altro delitto o di altra
contravvenzione della stessa indole (art. 445 c.p.p.)
Sul punto si vedano il comunicato alle SOA n. 282002 e la
determinazione 13/2003

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ASSIMILATI
Modalità di dimostrazione del requisito
“2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante
dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del DPR 28
dicembre 2000, n. 445, in cui indica le eventuali condanne per le quali
abbia beneficiato della non menzione.
3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al
presente articolo si applica l’art. 43 del DPR 28 dicembre 2000, n. 445
[…]. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni
appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale,
relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario
giudiziale di cui all’art. 21 del DPR 14 novembre 2002, n. 313, oppure le
visure di cui all’art. 33, comma 1, del medesimo DPR 313/2002.”

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CONTRATTI (art. 38, lett. d)
LA VIOLAZIONE DEL DIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA
Secondo l’art. 17, comma 3, della legge 55/1990, con DPCM sono “definite
disposizioni per il controllo sulle composizioni azionarie dei soggetti
aggiudicatari di opere pubbliche, ivi compresi i concessionari, e sui relativi
mutamenti societari. Con lo stesso decreto sono comunque vietate
intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista
la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a
società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n.
1966, a condizione che quest’ultime provvedano, entro trenta giorni dalla
richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle
amministrazioni interessate l’identità dei fiducianti; in presenza di
violazioni alle disposizioni del presente comma, si procede alla
sospensione dall’Albo Nazionale dei Costruttori o, nei casi di recidiva, alla
cancellazione dall’Albo stesso.”

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CONTRATTI (art. 38, lett. e)
VIOLAZIONI DELLE NORME IN MATERIA DI SICUREZZA E DI OBBLIGHI
DERIVANTI DAI RAPPORTI DI LAVORO
Per avere effetto ostativo alla qualificazione, le violazioni delle norme
poste a tutela della prevenzione e della sicurezza sui luoghi di lavoro,
così come dei restanti obblighi derivanti dai rapporti di lavoro debbono
essere:
◼“gravi”. La gravità può desumersi dalla tipologia dell’infrazione, della
corrispondente sanzione, dell’eventuale reiterazione, dal grado di
colpevolezza e dalle conseguenze dannose che ne sono derivate (es.
infortunio sul lavoro), ecc.;
◼“definitivamente accertate”. L’accertamento deve avere carattere di
definitività sul piano amministrativo o giurisdizionale (l’Autorità LL.PP.,
nella determinazione 13/2003 sottolinea la differenza tra l’espressione
“definitivamente accertate” del DPR 34/2000 e quella “debitamente
accertate” del DPR 554/1999, per la quale è sufficiente un accertamento
amministrativo, ancorché non definitivo, perché tuttora oppugnabile)

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CONTRATTI (art. 38, lett. f)
GRAVE NEGLIGENZA, MALAFEDE, ERRORE GRAVE
NELL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ PROFESSIONALE
La norma delinea due diverse situazioni:
◼ la commissione di grave negligenza o malafede nell’esecuzione di
prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara
◼ la commissione di errore grave nell’esercizio dell’attività
professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della
stazione appaltante
Attualmente sono inseriti nel Casellario informatico, a norma dell’art.
27, comma 2, lett. p), del DPR 34/2000, “eventuali episodi di grave
negligenza nell’esecuzione di lavori pubblici ovvero gravi
inadempienze contrattuali anche in riferimento all’osservanza delle
norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporti di
lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti”

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CONTRATTI (art. 38, lett. f)
GRAVE NEGLIGENZA, MALAFEDE, ERRORE GRAVE
NELL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ PROFESSIONALE
Secondo l’Autorità LL.PP. (determinazioni 16-23/2001, 13/2003,
8/2004), che si è occupata della analoga fattispecie delineata dall’art.
75, comma 1, lett. f), del DPR 554/1999, “occorre che vi sia stato
inadempimento dell’imprenditore che abbia portato
◼ alla dichiarazione di non collaudabilità dei lavori
ovvero
◼ alla risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 119 del DPR 554/1999
ovvero
◼ ad una gravemente errata esecuzione del contratto giudiziariamente
accertata anche se non abbia fatto seguito la pronuncia di
risoluzione”

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CONTRATTI (art. 38, lett. g)
VIOLAZIONI IN MATERIA DI PAGAMENTO DI IMPOSTE E TASSE
La norma richiede che le irregolarità siano “definitivamente accertate”.
Secondo l’Autorità LL.PP. (determinazioni 16-23/2001 e 13/2003), che si
è pronunciata sull’identica fattispecie dell’art. 75, comma 1, lett. g), del
DPR 554/1999, la definitività può conseguire:
◼ da una decisione giurisdizionale non più impugnabile
oppure
◼ da un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e
divenuto incontestabile.
Secondo l’Autorità LL.PP., ai fini dell’attestazione da parte della SOA
della sussistenza del requisito generale di cui trattasi, l’impresa deve
consegnare a quest’ultima una dichiarazione sostitutiva di atto notorio
circa l’inesistenza di irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli
obblighi di pagamento delle imposte e tasse (determinazioni 47/2000 e
6/2004).

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CONTRATTI (art. 38, lett. h)
LE FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI
Le “false dichiarazioni”, per produrre effetto ostativo riguardo alla
sussistenza del requisito di ordine generale per la qualificazione e per
l’ammissione alla singola gara devono:
◼ avere ad oggetto i requisiti (sia di ordine generale, sia di ordine
speciale) richiesti per il conseguimento della qualificazione nel
“sistema unico”, oppure richiesti per l’ammissione alla singola
procedura di affidamento di un contratto di lavori, forniture o servizi;
◼ non dipendere da un “errore scusabile” (vedi Autorità LL.PP.
determinazione 16-23/2001);
◼ essere oggetto di una “annotazione” inserita nel Casellario
informatico (attualmente ex art. 27, comma 2, lett. s, DPR 34/2000)
da non più un anno (determinazione Autorità LL.PP. 1/2005, che
modifica quanto stabilito nella determinazione 16-23/2001, che faceva
decorrere l’anno dalla falsa dichiarazione e non dal suo inserimento
nel Casellario).

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CONTRATTI (art. 38, lett. h)
I CONTROLLI SUL POSSESSO DEI REQUISITI (art. 48)
Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle
offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al
10% delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con
sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta
medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti dal bando di gara,
presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera
d’invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le
dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le
stazioni appaltanti procedono
◼ all’esclusione del concorrente dalla gara,
◼ all’escussione della relativa cauzione provvisoria
◼ alla segnalazione all’Autorità
L’Autorità adotta i provvedimenti sanzionatori ex art 6, comma 11 (sanzione
amministrativa fino a € 25.822 nel caso di prova non fornita, fino a € 51.545 nel caso di
dichiarazione accertata come falsa) e dispone la sospensione da 1 a 12 mesi dalla
partecipazione alle procedure di affidamento

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CONTRATTI (art. 38, lett. i)
VIOLAZIONI ALLE NORME IN MATERIA DI CONTRIBUZIONE
SOCIALE
Secondo la disposizione del Codice, per avere effetto ostativo alla
qualificazione, le violazioni alle norme in materia di contribuzione
sociale devono essere :
◼ “gravi”. La gravità può desumersi dalla tipologia dell’infrazione, della
corrispondente sanzione, dell’eventuale reiterazione, ecc.;
◼ “definitivamente accertate”. L’accertamento deve avere carattere di
definitività sul piano amministrativo o giurisdizionale (nella
determinazione dell’Autorità LL.PP. n.13/2003 viene sottolineata la
differenza tra l’espressione “definitivamente accertate”, impiegata dal
DPR 34/2000, e quella “debitamente accertate”, impiegata dal DPR
554/1999, per il quale è sufficiente un accertamento amministrativo,
ancorché non definitivo, perché tuttora oppugnabile).
A differenza di quanto previsto dall’art. 75, lett. e), del DPR 554/1999,
non è più richiesto che la violazione risulti “dai dati in possesso
dell’Osservatorio […].”

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CONTRATTI (art. 38, lett. i)
LA CERTIFICAZIONE DI REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA – D.U.R.C.
“3. […]; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la
certificazione di regolarità contributiva di cui all’art. 2 del D.L. 25
settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n.
266 e di cui all’art. 3, comma 8, del D. Lgs. 14 agosto 1996, n. 494 e
successive modifiche e integrazioni […].”
Attenzione mentre la partecipazione alla gara non viene
automaticamente preclusa da un’irregolarità in materia di contributi
sociali che non possa considerarsi “grave” e che non risulti
“definitivamente accertata”, l’esistenza di irregolarità risultanti dal
D.U.R.C. – ancorché non “definitivamente accertate” ed eventualmente
neppure “gravi” può costituire causa ostativa all’efficacia della
aggiudicazione definitiva (ex art. 11, comma 8: “l’aggiudicazione
definitiva diviene efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti
requisiti) e, comunque, della stipula del contratto.

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CONTRATTI (art. 38, lett. l)
OMESSA CERTIFICAZIONE SUL COLLOCAMENTO DEI DISABILI
E’ necessario presentare in gara:
◼ la certificazione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68
oppure
◼ una dichiarazione sostitutiva (ex art. 77 bis del DPR 445/2000)
L’art. 17 della legge 68/1999 obbliga i datori di lavoro che occupano
più di 14 dipendenti a produrre, a pena di esclusione dalla gara:
◼ una dichiarazione del legale rappresentante che attesta di essere in
regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili
◼ apposita certificazione rilasciata dagli Uffici competenti (Ufficio per
l’impiego della Provincia), dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme
della legge 68/1999.

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CONTRATTI (art. 38, lett. m)
LA SANZIONE INTERDITTIVA DEL DIVIETO DI CONTRARRE CON
LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Il D. Lgs. 231/2001 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche, delle società e delle associazioni) stabilisce che:
◼ tali soggetti sono oggettivamente responsabili per i reati commessi nel
loro interesse / vantaggio da parte di persone che rivestono ruoli di
rappresentanza / amministrazione / direzione, o da parte dei loro
sottoposti
◼ i reati che assumono rilievo sono soprattutto contro la pubblica
amministrazione o contro il patrimonio
◼ le sanzioni a carico delle persone giuridiche, società, associazioni, sono
di carattere pecuniario e/o di carattere interdittivo (tra cui il divieto di
contrattare con la pubblica amministrazione)
◼ la responsabilità viene meno se il soggetto ha adottato modelli
organizzativi interni, atti a prevenire la commissione dei reati.

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CONTRATTI (art. 38, lett. m)
LA SANZIONE INTERDITTIVA DEL DIVIETO DI CONTRARRE CON LA
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
L’art. 32-ter c.p. si occupa della pena accessoria costituita dalla “incapacità di
contrattare con la pubblica amministrazione” e che si traduce nel divieto di
concludere contratti con la P.A. (salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico
servizio) per un periodo compreso tra 1 e 3 anni.
L’art. 32-quater correla la pena accessoria alla commissione dei seguenti reati in
danno o in vantaggio di un’attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa:
316-bis (Malversazione a danno dello Stato) 316-ter (Indebita percezione di
erogazioni a danno dello Stato) 317 (Concussione) 318 (Corruzione per un atto
d’ufficio) 319 (Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio) 320 (Corruzione di
persona incaricata di un pubblico servizio) 322 (Istigazione alla corruzione) 322-bis
(Peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli
organi delle Comunità europee e di loro funzionari o di Stati esteri) 353 (Turbata
libertà degli incanti) 355 (Inadempimento di contratti di pubbliche forniture) 356
(Frode nelle pubbliche forniture) 416 (Associazione per delinquere) 416-bis
(Associazione di tipo mafioso) 437 (Rimozione od omissione dolosa di cautele
contro infortuni sul lavoro) 501 (Rialzo e ribasso fraudolento di prezzi) 501-bis
(Manovre speculative su merci) 640 (Truffa ai danni dello Stato o di un ente
pubblico) 640-bis (Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche)
644 (Usura)

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I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI
Art. 40 (Qualificazione per eseguire lavori pubblici)
“1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere
qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della
professionalità e della correttezza […].
2. Con il regolamento (ex art. 253, comma 2, dev’essere adottato entro un anno
dall’entrata in vigore del Codice, cioè entro il 30 giugno 2007) […] viene disciplinato il
sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di
lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro […].
3. Il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di
attestazione, appositamente autorizzati […]. Agli organismi di attestazione
è demandato il compito di attestare l’esistenza nei soggetti qualificati di:
a) certificazione di sistema di qualità […];
b) requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico-
finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di
qualificazione. Tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati
rilasciati alle imprese esecutrici[…] da parte delle stazioni appaltanti.
Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente
dall’Osservatorio, cui sono trasmessi, in copia, dalle stazioni appaltanti.”

56
Art. 40 (Qualificazione per eseguire lavori pubblici)
“6. Il regolamento stabilisce gli specifici requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi che devono possedere i candidati ad una
concessione di lavori pubblici che non intendano eseguire i lavori con
la propria organizzazione di impresa.
[…]
8. Il regolamento stabilisce quali requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi devono possedere le imprese per essere
affidatarie di lavori pubblici di importo fino a 150.000 euro, ferma
restando la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di
cui all’art. 38.
9. Le attestazioni rilasciate dalle SOA devono indicare espressamente
le referenze che hanno permesso il rilascio dell’attestazione e i dati da
esse risultanti non possono essere contestati immotivatamente.”

57
LA VIGILANZA DELL’AUTORITA’ SUL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE
Art. 6, comma 7, lett. m):
L’Autorità “vigila sul sistema di qualificazione, con le modalità stabilite dal
regolamento di cui all’articolo 5; nell’esercizio di tale vigilanza l’Autorità
può annullare, in caso di constatata inerzia degli organismi di attestazione,
le attestazioni rilasciate in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme
vigenti, nonché sospendere, in via cautelare, dette attestazioni”.
Art. 253, comma 21:
“In relazione alle attestazioni rilasciate dalle SOA dal 1° marzo 2000 alla
data di entrata in vigore del codice, con decreto del Ministro delle
infrastrutture e dei trasporti di intesa con l’Autorità […], sono stabiliti i
criteri, le modalità e le procedure per la verifica dei certificati dei lavori
pubblici e delle fatture (riguardano i lavori privati ?) utilizzati ai fini del rilascio
delle attestazioni SOA. La verifica è conclusa entro un anno dall’entrata in
vigore del predetto decreto.”

58
LA VIGILANZA DELL’AUTORITA’ SUL SISTEMA DI
QUALIFICAZIONE
Art. 40, comma 4, lett. g):
Il regolamento definisce […] “la previsione di sanzioni
pecuniarie e interdittive, fino alla revoca
dell’autorizzazione, per le irregolarità, le illegittimità e
le illegalità commesse dalle SOA nel rilascio delle
attestazioni, secondo un criterio di proporzionalità e
nel rispetto del principio del contraddittorio.”

59
LE MISURE DI GESTIONE AMBIENTALE NEL SISTEMA
UNICO DI QUALIFICAZIONE PER I LAVORI PUBBLICI
Art. 40, comma 4, lett. d):
“[…] .Tra i requisiti di capacità tecnica e professionale il
regolamento comprende, nei casi appropriati, le misure di
gestione ambientale.”
A norma del successivo art. 44 “ le misure di gestione
ambientale […] fanno riferimento al sistema comunitario di
ecogestione e audit (EMAS) o a norme di gestione
ambientale basate sulle pertinenti norme europee o
internazionali certificate da organismi conformi alla
legislazione comunitaria […].”

60
Art. 41 (Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei
prestatori di servizi)
“1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità
finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita
mediante uno o più dei seguenti documenti:
a) idonee dichiarazioni bancarie;
b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa;
c) dichiarazione concernente il fatturato globale dell’impresa e
l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara,
realizzati negli ultimi tre esercizi.
2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono
essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che
ritengono di richiedere […].

61
Art. 42 (Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei
prestatori di servizi)
“1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità
tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi
[…]:
a) […] elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli
ultimi tre anni […];
b) […] tecnici e organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al
concorrente […];
c) […] attrezzature tecniche tali da consentire una loro precisa
individuazione e rintracciabilità […];
d) controllo […] sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e
di ricerca del concorrente e sulle misure […] per il controllo della qualità;
e) […] titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti
dell’impresa concorrente […];” segue …….

62
Art. 42 (Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei
prestatori di servizi) … segue
“ f) […] per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti
dal regolamento, le misure di gestione ambientale […];
g) per gli appalti di servizi, […] numero medio annuo di dipendenti […] e
numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;
h) per gli appalti di servizi, […] l’attrezzatura, il materiale e
l’equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per
eseguire l’appalto;
i) […] quota di subappalto che il concorrente intenda, eventualmente,
subappaltare;
l) nel caso di forniture […] campioni, descrizioni o fotografie dei beni da
fornire […]
m) nel caso di forniture […] certificato rilasciato dagli istituti o servizi
ufficiali incaricati del controllo di qualità […].
2. La stazione appaltante precisa […] quali dei suindicati documenti e
requisiti devono essere presentati o dimostrati.”

63
Art. 43 (Norme di garanzia della qualità)
“1. Qualora richiedano la presentazione di certificati […] le
stazioni appaltanti fanno riferimento ai sistemi di
assicurazione della qualità basati sulla serie di norme
europee […] certificati da organismi conformi […].”
Art. 44 (Norme di gestione ambientale)
“1. Qualora, per gli appalti di lavori e servizi, e unicamente
nei casi appropriati, le stazioni appaltanti chiedano
l’indicazione delle misure di gestione ambientale […] esse
fanno riferimento al sistema comunitario di ecogestione e
audit (EMAS) o a norme di gestione ambientale basate
sulle pertinenti norme europee o internazionali certificate
da organismi conformi alla legislazione comunitaria […].”

64
Art. 45 (Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi)
“1. I concorrenti iscritti in elenchi ufficiali di prestatori di servizi
o di fornitori possono presentare alla stazione appaltante,
per ogni appalto, un certificato d’iscrizione indicante le
referenze […] e la relativa classificazione.
2. L’iscrizione […] in uno degli elenchi […] costituisce, per le
stazioni appaltanti, presunzione d’idoneità alla prestazione,
corrispondente alla classificazione del concorrente iscritto,
limitatamente a quanto previsto: dall’articolo 38 […] 39 […]
41 […] 42 […].
4. L’iscrizione in elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di
servizi non può essere imposta agli operatori economici in
vista della partecipazione ad un pubblico appalto.
5. Gli elenchi sono soggetti a pubblicazione sul profilo del
committente e sul casellario informatico dell’Autorità.”

65
I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLE DUE FONTI NORMATIVE
Sia la direttiva comunitaria, sia il codice dei contratti pubblici
prevedono l’articolazione in:
◼ requisiti generali (in negativo sono le cause di esclusione)
◼ requisiti speciali (di capacità economico-finanziaria e di
capacità tecnico-organizzativa).
Sempre entrambe le fonti delineano due sistemi di
qualificazione:
• qualificazione “gara per gara”, effettuata dalla stazione
appaltante
• qualificazione “periodica”, effettuata da organismi pubblici
o privati di certificazione/attestazione

66
I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLE DUE FONTI NORMATIVE
La direttiva comunitaria pone i due sistemi di qualificazione
perfettamente alternativi – e non concorrenti - tra loro (una
volta determinata l’istituzione dell’elenco ufficiale,
l’iscrizione in esso diventa condizione necessaria per
l’ammissione alle gare, salvo che per l’impresa di altro
Stato UE art. 52, paragr. 4).
Il codice dei contratti adotta lo stesso schema solo per i
lavori pubblici (sistema di qualificazione, unico per tutti gli
esecutori a qualsiasi titolo art. 40, comma 2), mentre
per le forniture ed i servizi (nei settori tradizionali)
l’iscrizione in elenchi ufficiali non può essere imposta quale
condizione per partecipare ad un pubblico appalto
(art. 45, comma 4)

Ing. Carmelo Dellisanti
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