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Ing. Carmelo Dellisanti - Nuovo Codice Contratti Pubblici - Parte 1
- 1. 1 IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 I SOGGETTI ESECUTORI LA LORO QUALIFICAZIONE E L’AVVALIMENTO
- 2. 2 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO LA DIRETTIVA 18/2004 Art. 4 (Operatori economici) “1. I candidati o gli offerenti […] non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche. Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori nonché per gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi e/o lavori di posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere imposto di indicare […] il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione di cui trattasi. 2. I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto.”
- 3. 3 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) Art. 34 (Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici) ◼ a) imprese singole (individuali, artigiane, società commerciali, società cooperative) ◼ b) consorzi fra soc. cooperative di produzione e lavoro, consorzi tra imprese artigiane ◼ c) consorzi stabili tra almeno tre soggetti di cui alle lett. a) e b) ◼ d) raggruppamenti temporanei costituiti tra soggetti di cui alle lett. a), b) e c) ◼ e) consorzi ordinari (art. 2602 ss. c.c.) costituiti tra soggetti di cui alle lett. a), b) e c) ◼ f) soggetti che hanno stipulato un contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE)
- 4. 4 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Art. 34, comma 2 “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile […].” Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabile nell’assemblea ordinaria 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria 3) le società che sono sotto l’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini dell’applicazione dei nn. 1) e 2) si computano anche i voti spettanti a società controllate, fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
- 5. 5 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Art. 34, comma 2 “ […] Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.” I precedenti sul “collegamento sostanziale” “E’ illegittima la clausola dei bandi che contenga il divieto di partecipazione delle imprese collegate in quanto il collegamento […] non è astrattamente idoneo ad alterare gli equilibri della procedura […]. Tuttavia ben può ammettersi l’introduzione di una clausola che […] ammonisca i concorrenti sulle conseguenze cui potrebbero andare incontro qualora, a seguito di verifiche compiute caso per caso dalla stazione appaltante, emergessero situazioni oggettive lesive della par condicio tra concorrenti e della segretezza delle offerte.” (Autorità LL.PP. – atto regolazione 27/2000)
- 6. 6 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI L’orientamento giurisprudenziale prevalente ◼ La disposizione dell’art. 10, comma-bis, della legge 109/1994, relativa alle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., è norma imperativa, per cui l’esclusione dalla gara va disposta anche in assenza di richiamo nel bando ◼ negli altri casi, la Stazione appaltante può prevedere nel bando fatti e/o situazioni in grado di alterare la serietà e la segretezza delle offerte, in quanto danno luogo ad un unico centro d’interessi ◼ in presenza di queste ulteriori situazioni non c’è presunzione assoluta di violazione dei principi della par condicio tra i concorrenti e della segretezza delle offerte, ma è necessario siano accertati elementi gravi, precisi e concordanti ◼ il provvedimento di esclusione dalla gara va comunicato all’Osservatorio dei LL.PP. per l’inserimento nel casellario informatico (art. 27, lett. t, DPR 34/2000) (così, ad es.: Cons. Stato, 6424/2001; 5792/2004; 1644/2005; 3098/2005)
- 7. 7 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Elementi comprovanti l’esistenza di un “unico centro decisionale” ◼ offerte presentate nello stesso giorno/ora, con modalità uguali (stesso Ufficio Postale) ◼ cauzione provvisoria rilasciata dallo stesso fideiussore (stessa Agenzia, con protocolli successivi di emissione delle polizza) ◼ redazione dei documenti di gara con caratteristiche formali analoghe (impostazione grafica, errori di stampa, dimensioni e colore delle buste) ◼ identità dei numeri di fax, dell’ubicazione degli uffici aziendali ◼ intreccio tra i soggetti con poteri di amministrazione/rappresentanza e di conduzione tecnica delle imprese ◼ intrecci parentali tra i soggetti di cui sopra Deve comunque trattarsi di “indizi gravi, precisi e concordanti”
- 8. 8 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Art. 2497-bis c.c. (Pubblicità) “La società deve indicare la società o l’ente alla cui attività di direzione e coordinamento è soggetta negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso la sezione del registro delle imprese di cui al comma successivo. E’ istituita presso il registro delle imprese apposita sezione nella quale sono indicate le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e quelle che vi sono soggette.” Art. 2497-sexies c.c. (Presunzioni) “[…] si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’articolo 2359.” (controllo ex art. 2359, comma 1, nn. 1 e 2, c.c.) Art. 2497-septies c.c. (Coordinamento fra società) “Le disposizioni […] si applicano altresì alla società o all’ente che […] esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti.” (controllo ex art. 2359, comma 1, n. 3, c.c.)
- 9. 9 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Alcune fattispecie tipiche nel D. Lgs. 163/2006 Art. 37, comma 7, primo periodo “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.”
- 10. 10 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Alcune fattispecie tipiche nel D. Lgs. 163/2006 Art. 36, comma 5 “E’ vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 c. p.” Art. 37, comma 7, secondo periodo “I consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato.” Problema Nel caso di consorzio stabile (art. 34, comma 1, lett. c), il divieto di partecipazione congiunta e la conseguente sanzione penale riguardano indistintamente ciascun consorziato, o solo quello per il quale il consorzio dichiara, in sede di offerta, di concorrere ?
- 11. 11 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Alcune fattispecie tipiche nel D. Lgs. 163/2006 Lo stesso problema si è posto in relazione al rapporto tra l’art. 12, comma 5 e l’art. 13, comma 4, della legge 109/1994 e successive modifiche. Autorità LL.PP. L’incongruenza è solo apparente in quanto l’art. 12, comma 5, stabilisce un principio di carattere generale con il divieto di contemporanea partecipazione del consorzio stabile e dei consorziati, mentre l’art. 13, comma 4, precisa che il divieto vale solo per i consorziati indicati quali esecutori (determinazione 18/2003) Il contrasto può essere risolto sulla base della successione temporale delle norme nel tempo, per cui la norma che limita il divieto ai soli consorziati indicati quali esecutori (introdotta dalla legge 415/1998) avrebbe implicitamente abrogato in parte qua l’art. 12, comma 5. In ogni caso la partecipazione congiunta alla gara del consorzio e dei consorziati non indicati come esecutori resta preclusa nel caso in cui nel consiglio direttivo del consorzio siano presenti amministratori della consorziata che partecipa autonomamente alla gara, trattandosi di un’ipotesi di “collegamento sostanziale” (determinazione 11/2004)
- 12. 12 LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI Alcune fattispecie tipiche nel D. Lgs. 163/2006 La giurisprudenza più recente “Il contrasto tra le due norme dev’essere interpretato a favore della norma più restrittiva (art. 12, comma 5), volta ad impedire che ci siano situazioni di controllo sostanziale tra Consorzio e consorziati (vista lacomune struttura d’impresa e gli inevitabili intrecci tra gli organi del consorzio ed i consorziati), come dimostra il riferimento espresso alla fattispecie penale dell’art. 353 c. p., che punisce le ipotesi di collusione/turbativa delle imprese nelle gare.” (Cons. Stato 1529/2006)
- 13. 13 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I CONSORZI STABILI (art. 36) Devono essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 40. Poiché l’art. 40 disciplina la “qualificazione per eseguire lavori pubblici”, i consorzi stabili, nonostante la portata generale dell’art. 34, che li richiama alla lett. c), possono operare solo nell’ambito dei lavori pubblici, o sono utilizzabili anche nelle pubbliche forniture e nei servizi, come sostenuto dalla giurisprudenza più recente (Cons. Stato, VI, 2010/2006) ? Relazione originaria allo schema del Codice “Nell’ordinamento interno la figura del consorzio stabile è caratterizzata da peculiarità che si giustificano in ragione del particolare regime di qualificazione previsto per eseguire i lavori pubblici: di qui il ristretto ambito di utilizzo dell’istituto, circoscritto ai lavori pubblici” Parere del Consiglio di Stato (355/2006) “Si osserva che la figura del consorzio stabile può essere utilizzata anche nel settore delle forniture e dei servizi” Relazione definitiva al D. Lgs. 163/2006 “La figura del consorzio stabile prevista dalla Merloni solo per i lavori, e poi dal d.lgs. 158/1995 anche per servizi e forniture (nei settori speciali) è stata generalizzata dal codice […]. Alcune norme sulla qualificazione […] sono anche dal codice state limitate ai soli consorzi stabili che partecipano ad appalti di lavori”
- 14. 14 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I CONSORZI STABILI (art. 36) ◼ Formati da non meno di 3 consorziati ◼ I consorziati devono stabilire, con decisione assunta dai propri organi deliberativi, di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture ◼ Istituzione di una comune struttura d’impresa ◼ Durata minima di 5 anni ◼ Si applicano, in quanto compatibili, le norme del codice civile sui consorzi e le società consortili (artt. 2602 / 2615- ter)
- 15. 15 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I CONSORZI STABILI (art. 36) Nonostante sia caratterizzato da una “comune struttura d’impresa” il consorzio stabile può eseguire le prestazioni oggetto dei contratti in materia di lavori, servizi e forniture, anche “tramite affidamento ai consorziati”, secondo le “condizioni e i limiti” stabiliti dal regolamento, “fatta salva la responsabilità” dei consorziati “nei confronti del soggetto appaltante o concedente”. Problema La facoltà di esecuzione anche tramite affidamento ai consorziati è possibile anche anche in assenza del regolamento (dev’essere adottato entro il 30 giugno 2007 ex art. 253, comma 2, del D. Lgs. 163/2006) e riguarda sia i lavori, sia le forniture ed i servizi ?
- 16. 16 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I CONSORZI STABILI (art. 36) In base all’art. 253 (Norme transitorie), comma 3, fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento (di cui all’art. 5), per i lavori pubblici continua ad applicarsi il DPR 554/1999. Questo dovrebbe comportare che fino ad eventuali norme del futuro regolamento, la “facoltà del consorzio di eseguire le prestazioni anche mediante affidamento ai consorziati” resta limitata all’ambito dei lavori pubblici, in quanto disciplinata dall’art. 97, comma 1, del DPR 554/1999 l’affidamento ai consorziati non costituisce subappalto, ma resta “ferma la responsabilità sussidiaria e solidale degli stessi (degli affidatari e non di tutti i consorziati) nei confronti della stazione appaltante.”
- 17. 17 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I CONSORZI STABILI (art. 36) La norma del Codice (comma 3) rinvia al regolamento per la fissazione delle modalità di applicazione del sistema di qualificazione ai consorzi stabili ed ai loro partecipanti. In realtà, i commi 6 e 7 già dettano per i lavori pubblici la disciplina per la qualificazione in gara dei consorzi stabili (con riferimento al requisito della cifra d’affari in lavori quinquennale, richiesto nel caso di lavori d’importo a base d’asta superiore a euro 20.658.276) e per la loro qualificazione nel sistema unico di cui all’art. 40. L’art. 35 estende ai consorzi stabili la facoltà di dimostrare i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera e dell’organico medio annuo anche mediante le corrispondenti referenze dei singoli consorziati.
- 18. 18 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37) La disposizione del Codice offre le definizioni di ATI verticale e di ATI orizzontale, sia riguardo ai lavori (comma 1), sia riguardo alle forniture ed ai servizi (comma 2). L’ATI mista è delineata solo con riferimento ai lavori, e si ha quando, nell’ambito di un raggruppamento con integrazione “verticale”, le prestazioni riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporate sono assunte da imprenditori riuniti con integrazione “orizzontale. Problema: è possibile l’ATI mista nelle forniture e nei servizi ? Il regime della responsabilità varia con la tipologia dell’ATI: ◼ tutte le imprese rispondono solidalmente nell’ATI orizzontale ◼ nell’ATI verticale, la mandataria risponde solidalmente con le mandanti, mentre queste rispondono solo per le prestazioni di relativa competenza. In tutti i casi, la responsabilità in questione è nei confronti della stazione appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori (novità per le forniture ed i servizi).
- 19. 19 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37) Requisiti per le ATI ed i consorzi ordinari ◼ nel caso di lavori, le imprese che ne fanno parte debbono avere i requisiti indicati nel regolamento (in attesa del nuovo regolamento, valgono i commi 2 e 3 dell’art. 95 DPR 554/1999) ◼ nel caso di servizi e di forniture, la norma del Codice non detta alcuna disciplina e non rinvia al regolamento. L’art. 253 (Norme transitorie), comma 9, che richiama per l’applicazione dell’art. 37 i requisiti fissati dal DPR 554/1999 e dal DPR 34/2000, può valere per colmare la lacuna ? Se anche così fosse, perché non è previsto che il nuovo regolamento detti la disciplina dei requisiti degli associati pure nei servizi e nelle forniture ?
- 20. 20 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37) Momento di costituzione ◼ È consentita la partecipazione alla gara anche delle ATI e dei consorzi ordinari non ancora costituiti, ma in questo caso l’offerta dev’essere sottoscritta da tutti i componenti e contenere l’impegno alla costituzione dell’ATI o del consorzio nel caso di aggiudicazione (comma 8) ◼ Nel caso di procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico invitato individualmente può presentare offerta quale mandatario di un’ATI (comma 12) ◼ La composizione dell’ATI o del consorzio ordinario non può essere modificata rispetto a quella esistente o preannunciata in sede di offerta (comma 9)
- 21. 21 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37) Modalità di costituzione dell’ATI: E’ un contratto di mandato, che deve rivestire la forma della scrittura privata autenticata e dev’essere accompagnato da una procura, conferita al legale rappresentante dell’operatore mandatario. Il mandato è: ◼ collettivo ◼ speciale ◼ con rappresentanza (nei confronti della stazione appaltante) anche processuale, per tutte le operazioni dipendenti dall’appalto ◼ gratuito ◼ irrevocabile (la revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante)
- 22. 22 I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006) I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37) La partecipazione all’esecuzione ◼ nel caso di forniture e di servizi, nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati (comma 4) ◼ in ogni caso i concorrenti riuniti in ATI devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione all’ATI (comma 13) Problema la “quota” di partecipazione di ciascun operatore economico all’ATI o al consorzio ordinario dev’essere correlata alla misura della relativa qualificazione ? La giurisprudenza più recente sembra orientarsi in senso affermativo (Cons. Giust. Amm. 97/2005; Cons. Stato, V, 6586/2004; TAR Sicilia 1250/2005)
- 23. Ing. Carmelo Dellisanti 23 Materiale notarizzato in Blockchain